[保利地产]012年1月份销售情况简报

内容摘要：　第四，揭示了在法律缺失情况下义对全民守法的指导意义。

第四，揭示了在法律缺失情况下义对全民守法的指导意义。

作为迈向这一理想的一个步骤，在我看来，每一法律从业者都应努力懂得经济学。除非某人负有某项义务，否则，就毋须为过失负责。

职是之故，在最宽泛的意义上，如同宇宙万物，法律乃为一种合乎逻辑的自然演化。契约双方均得受法庭所解释之契约约束，但却无一方说明法庭所宣布者即其所陈述者。但是，此种对于（法律）权力的限制，并不同等适用于任何道德体系。我们思索宇宙的条件是其得被理性地予以思索，或者，换言之，宇宙的每一部分均呈现为我们所最为熟稔的那些部分之同样意义上的因与果。本院比格洛（Bigelow）先生、剑桥的艾莫斯（Ames）先生和塞耶（Thayer）先生，均作出了人们不会忘怀的重要贡献。

此事牵涉甚广，超出了吾人此刻的讨论范围，但它表明了在下从一开始即是从普通法角度冒昧陈词的，虽然哈瑞曼（Harriman）先生论述契约的精粹小册子，如不才愚忖，却误导向一个不同的结论。法律中充满了转借于道德的语词，凭借语言之力，除非我们对其各自界域常铭于心，否则，一如我们确切无误之如此行事时，我们实际乃在毫无意识间，从一个领域转向另一领域。(23)科特雷尔指出，普通人的法律意识实际上是最有说服力和最具解释力的。

④英国学者恩迪科特甚至认为，法治只是一种理想，它从未被哪个社会完全实现过。西方各种法治理论也由此获得了相应的话语权威。……与此同时，形式主义在法院内外的各个领域日趋式微。通过对公权力的主体范围、运作方式及其法律后果加以明确宣示从而使法律具有可预见性，社会成员才能获得真正的自由。

(53)美国学者塔玛纳哈指出，有一种实质性危险，国际法律制度被世界的其余部分看成是西方的创造物，是西方的工具，其目的主要是为了使西方享有的优势永久化。由于深受苏联国家与法理论中法律是统治阶级意志体现论的影响，我们长时期强调法是实现统治阶级意志的工具、阶级斗争的刀把子。

中国的赶超型现代化道路本身就是一个积极的目的论和进化论的产物。规则至上、依法办事的法治观，作为一种社会理想也被符号化地存在于上至政治精英下至社会大众的基本认知当中。与科勒观点相似，美国学者塔玛纳哈也把当代美国法治观区分为法律工具主义和非法律工具主义两种类型。在维护自身权利时，学法用法意识强

这正如博登海默所言‘社会变化，从典型上看要比法律变化快。(62)参见顾培东：《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》，《法学研究》2017年第1期，第13页。[美]福山著：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，郭华译，学林出版社2017年版。(46)这就很容易理解，在当代中国国家治理现代化进程中，法治的首要任务很大程度上不是制约权力，而是完成国家建构的历史任务以及强化国家治理的各项能力。

规则约束的话语表达与实用导向的现实图景揭示了法治的理想性与工具性的双重内涵，印证了当代中国法治本相与表相之间的疏离。在发生社会危机的时候，法律常常会瘫痪，为间断的调整有时是为大变动的调整让路。

没有实用主义法治观的超越与开放，法治很有可能在变革时代举步维艰、踟蹰不前。四、对立与共识：寻求最低限度法治 (一)两种法治观的对立与共存 在当代各国法治实践当中，都不同程度呈现出古典正统规则主义与实践且灵活的实用主义并存的局面。

进入专题： 规则约束 实用导向 。法治还在相当程度上被当作政府进行社会管理与控制的工具。1.传统封建法制的实质主义文化基因 中华传统法文化的特质与当代实用主义法治观在诸多方面不谋而合。人情社会讲究爱有差等内外有别，也大大消解了法律适用的普遍性与统一性。西方各种法治理论也由此获得了相应的话语权威。这就意味着中国法治建设始终要坚持通过政策和法律来改变社会，推动经济基础和上层建筑的变革。

由于官员们都程度不一地背离法律，社会就难以实现法治这一目标。多数工具主义论者甚至可能认为，人们为其自身相当个人化的目标而要求改革即构成充分理由，基于公共的理由的判断则是多余或没有必要的。

这正如拉兹所言，我并不把法治看作一个普适的道德律令。不管是深厚的人治传统还是人情社会的行为方式，都大大推动了实用主义法治观的传播与流行。

尤其是法治的稳定性、一般性与社会治理的变动性、复杂性的矛盾可以说是世间罕有。(三)实用主义法治观的缺陷及其过度扩张的危险 实用主义从其本质而言是实验性、经验性和结果导向的，这就可能导致对特定时代人类经验之外的一般规律与道德价值的否定和漠视。

得手即用，不得手则废之。(42)西方法治在不同发展阶段所坚持和维护的价值目标，譬如社会公平与经济效率、公共秩序与个人自由、限制公权与保障私权等，也对当代中国法治提出共时性的挑战。(2)法律规则的规范性、稳定性与权威性是现代社会赖以存续和发展的必要条件。法律的功能被定义为定纷止争兴功惧暴。

(26)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第105页。(30)据此，沙弗尔认为，司法分散主义和法官立法对于发展中国家来讲不是一种适宜的技术，司法集中主义仅给法官和政府官员极少的自由裁量权，应被视为发展中国家更好地使用人力资本的一种手段。

它可以毫无顾忌地以任何方式利用法律达成既定目的而不顾及法律形式和程序要求，不仅会带来司法判决的不确定性，也会破坏法律制度的内在一致性。‘法治一向都是美国外交政策话语中的核心信条……当基督教信仰不能作为侵略战争的充分的意识形态理由时，法治就取而代之，用来劝服西方(特别是美国)公众舆论从道德上接受军事侵略和攻占别国。

过度放纵或极端的法治实用主义，常常表现为为了达到公共或个人所谓正确或良善的目标而将法律置之脑后甚至公然挑战法律权威的法律虚无主义做法。他认为，规则主义所表达的人类对确定性的渴望只是幻象，而稳定性从来就不是人类命运的现实。

既包括民主型法治与非民主型法治，也涵盖形式主义法治观与实质主义法治观以及规则主义法治观与实用主义法治观等。⑥[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第50、180页。在纷繁复杂的社会治理实践当中，规则约束与实用导向其实很难进行严格区分。⑧[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第1、3、20页。

(55)高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期，第27页。即使是偏执的法律规则约束论者，也不得不考虑规则适用的社会效果。

(44)于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，《法制与社会发展》2014年第5期，第178-182页。他指出，工具主义者过度强调社会环境的具体情况、夸大法律的不确定性、漠视法律的规范性与一般性。

……法治的这些利益只在具有某些实践和传统的国家中才是有价值的与可获得的。即，当受决策影响的人数比较少、决策事项的复杂性比较低的时候，所有的机构，包括法院、政治途径、市场和非正式团体都会发挥良好的作用。